Doneer aan de Mr. Hans van Mierlo Stichting

vrijdag 11 oktober 2019

De rechtsstaat als speelbal van de politiek

Tegenkrachten zijn in een evenwichtige democratie hoogst noodzakelijk. Dat kan alleen als de rechtsstaat geen speelbal van de politiek wordt, aldus Alex Brenninkmeijer.

Door Alex Brenninkmeijer

Toen ik in 1987 promoveerde op de betekenis van onafhankelijke rechtspraak in de democratische rechtsstaat vormde een belangrijk onderdeel van mijn analyse dat de spanning zou toenemen tussen de rechter en het ‘democratisch bestuur’ bestaande uit regering en parlement. Aanleiding en opzet van dit special over de rechtsstaat bevestigen deze analyse. De probleemstelling van dit special luidt: ‘Het vertrouwen in de rechtsstaat is niet hoog en zeker niet onder lager opgeleiden. Men twijfelt aan de onafhankelijkheid van rechters (‘d66 rechters’). De rechterlijke macht lijkt minder gedemocratiseerd dan de wetgevende macht en de uitvoerende macht. Moet hier verandering in komen? Wat draagt bij aan (herstel van) vertrouwen en borging van onafhankelijkheid in de rechtsstaat?’

Bij lezing van deze woorden was mijn eerste vraag of de uitspraken dat het vertrouwen in de rechtsstaat niet hoog is en dat men twijfelt aan de onafhankelijkheid van rechters gebaseerd zijn op gedegen onderzoek of voortvloeien uit veelgehoorde ‘praatjes’. Ik zou graag een fact check zien van deze uitspraken. Deze – niet getoetste – uitspraken vormen vervolgens de basis voor de stelling dat de rechterlijke macht minder gedemocratiseerd ‘lijkt’ dan de wetgevende en de uitvoerende macht. Reden voor de vraagstelling ‘moet hier verandering in komen?’

Ik heb geen enkele politieke affiliatie, maar ik voel me ongelukkig bij deze vraagstelling van idee, omdat naar mijn mening op vage gronden een vraag wordt opgeworpen naar de democratisering van de rechtspraak. Een vraag die Europees gezien zeer gevaarlijke kanten heeft. De Poolse regering heeft immers bij Europese Hof van Justitie aangevoerd dat de door deze rechter gewraakte Poolse ingrepen in de rechterlijke organisatie noodzakelijk waren om de rechterlijke macht te democratiseren. De benoeming van rechters is in Polen gepolitiseerd en nu de PIS de meerderheid heeft, worden PiS rechters benoemd. Op die manier wordt de onafhankelijkheid van de rechter verpulverd. Is dat democratische legitimatie van rechters?

Uit het Continu onderzoek Burgerperspectieven van het SCP blijkt al jaren dat de rechtspraak het hoogste vertrouwen geniet in onze samenleving en regering en parlement structureel het laagste. Een relevante vraagstelling zou dus eerder zijn: hoe kan het vertrouwen in regering en parlement vergroot worden? Daarbij markeer ik dat slechts 315.019, omgerekend 2,3% van de kiesgerechtigde Nederlanders lid zijn van een politieke partij. De steun voor de democratie onder de bevolking is groter dan 95%, maar de steun voor ‘de politiek’ is aanzienlijk lager.

Het is daarom onverstandig om democratie en politiek met elkaar te vereenzelvigen. De democratie wordt als institutie slechts ‘bewoond’ door politici, die zich al dan niet goed kunnen gedragen, door meer of minder trouw te zijn aan democratische deugden, zoals waarheidsliefde. Blijkens de stemming in onze samenleving zijn burgers weinig tevreden met het gedrag van politici. Als de vraagstelling van dit special de democratisering van de rechtspraak betreft, zou het dan in feite niet gaan om de politisering van de rechtspraak?

En zou het kunnen zijn dat het lage vertrouwen in regering en parlement gerelateerd is aan de druk die op de rechtspraak ligt? Bovendien, als Wilders, die zelf voorwerp is van strafvervolging, bij voortduring de rechtspraak en de rechtsstaat beschimpt, ‘neprechters’, ‘nepparlement’, vormt dat een basis om te zeggen dat lager opgeleiden minder vertrouwen hebben in rechters? Of vloeit het lagere vertrouwen eruit voort dat in onze complexe samenleving lager opgeleiden moeite hebben om ‘het systeem te begrijpen’ en veelal wantrouwender in de samenleving staan. Of is van belang dat Baudet rechtspraak als elitair wegzet en Cliteur als FvD senator ernaar streeft om de onafhankelijke rol van de rechter en van adviesinstanties zoveel mogelijk te bepreken zo niet af te scha en? De agressieve acties die PiS in Polen onderneemt tegen de onafhankelijke rechter – met inbegrip van het op billboards langs de weg verdacht maken van rechters aldaar – staan allen in het teken van het ‘democratiseren van de rechtspraak’. Willen we die kant op?

De plaats van de rechter in de democratische rechtsstaat

Terug naar het fundament. Naar zijn aard is het begrip rechtsstaat om- streden – en dat doet recht aan het bijzondere karakter van de democratische rechtsstaat als dynamisch systeem. De kern van de zaak is dat de kracht en waarde van de rechtsstaat schuilt in een voortdurend – en zo mogelijk zuiver – debat over de actuele betekenis van de rechtsstaat als institutie. De rechtsstaat is een ideaal dat een zekere dynamiek laat zien. Dat neemt niet weg dat de kern van de rechtsstaat duidelijk contouren heeft: de overheid, de staat, is gebonden aan het recht, in het bijzonder mensenrechten, er is een scheiding tussen bestuur en rechtspraak en een ieder heeft toegang tot een onafhankelijke onpartijdige rechter om zijn rechtspositie als gelijkwaardige burger veilig te stellen. Op de rationale van deze korte beschrijving valt moeilijk af te dingen.

De afgelopen decennia hebben zich in Europa (en elders) moderne staten ontwikkeld, waarbij de samenwerking tussen wetgeving en uitvoering – gelet op de complexiteit van de veelvormige overheidstaak – steeds intensiever is geworden. In Nederland draagt onder andere het gedetailleerde regeerakkoord bij tot de hechte band tussen regering en parlement, die zich zelfs tot in de Eerste Kamer uitstrekt. Zo ontwikkelde de trias politica (wetgever, bestuur en rechter, drie organen, drie gescheiden functies) zich tot een een duas politica. In dit tweepolig systeem – democratisch bestuur tegenover rechter – zal de druk op de rechter als gezegd toenemen.

Nederland kent van oudsher geen sterke rechterlijke macht. Er zijn drie onafhankelijke rechterlijke kolommen, de Hoge Raad, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State en de gewone rechterlijke macht die via de Raad voor de Rechtspraak georganiseerd is. We kennen geen constitutionele rechter. De financiering van de rechtspraak via de justitiebegroting draagt niet bij aan onafhankelijkheid. De zwakke vormgeving van de Raad voor de Rechtspraak heeft zijn weerslag gehad op verdere verzwakking van de rechtspraak. Naar mijn oordeel hebben rechters goede redenen om ontevreden te zijn over het beheer van de rechtspraak. Gelet op de grote inzet van deze beroepsgroep – er wordt structureel overgewerkt – verdienen zij beter.

Het primaat van de politiek bestaat niet

De grote waarde van de democratische rechtsstaat is gelegen in het systeem van tegenkrachten dat erin besloten ligt. Zowel in de natuur als in de samenleving – en in de menselijke constitutie – vormen dynamische tegenkrachten de belangrijkste waarborg voor sterke systemen. In de moderne democratische rechtsstaat ligt voor veel onderwerpen het initiatief bij het democratisch bestuur, dat als wetgever de institutionele vormgeving, het budget en de inhoud en het functioneren van veel staatsfuncties kan bepalen. Dit hoort bij de rol van het democratisch bestuur. De bevoegdheden van het democratisch bestuur zijn echter begrensd. Deels door de regels van ons constitutionele bestel, deels als gevolg van Europese en internationale samenwerking. De belangrijkste begrenzing vloeit voort uit grondrechten en beginselen van behoorlijk bestuur.

Het is de taak van de onafhankelijke rechter in de rechtsstaat om onder toepassing van nationaal, Europees en Internationaal recht, in concrete zaken grenzen te stellen aan het handelen van het democratisch bestuur. Idealiter zou daaraan ook constitutionele rechtspraak toegevoegd moe- ten worden, maar de Nederlandse (Grond)wetgever staat daar afwijzend tegenover. Moet de rechter bij het vervullen van zijn toetsende taak ‘democratisch gelegitimeerd zijn’, zoals de vraagstelling van dit special luidt? Dit brengt ons bij de vraag wat onder democratische legitimatie verstaan moet worden.

Wat is democratische legitimatie?

In het publieke en politieke debat wordt het complexe vraagstuk van democratische legitimatie veelal gereduceerd tot verkiezingen of referenda, kortom, democratische legitimatie vindt via het rode potlood plaats. Democratische legitimatie heeft echter een veel bredere betekenis. Vergelijken we onze samenleving met die in Turkije, Rusland of China, dan is duidelijk dat de druk die op de individuele vrijheid van burgers op verschillende manieren wordt uitgeoefend, tot gevolg heeft dat in die landen een open democratische samenleving die gebaseerd is op een levendig en onbevangen debat in meer of mindere mate een illusie is.

In de autocratie worden zowel de democratische discussie ondersteund door mediadebat als partijvorming belemmerd, waardoor de macht in de autocratie absolute trekken krijgt. Uit deze omschrijving blijkt dat democratie niet primair en alleen het kiesrecht betreft, maar vooral vrijheid in de samenleving. Zo kenmerken Nederlanders als hen ernaar gevraagd wordt democratie overwegend als vrijheid, vrijheid om iets te vinden en dat ook te zeggen. Zo beschouwd is onze samenleving doortrokken van democratische processen. Een vitale democratie is niet alleen gebaseerd op de instituties en procedures verbonden met kiesrecht en het rode potlood. Alle belangrijke maatschappelijke onderwerpen vormen bij voortduring voorwerp van maatschappelijk debat en dat debat bepaalt voor een belangrijk deel de democratisch legitimatie van besluitvorming in onze samenleving.

Op gespannen voet hiermee staat de reductie van democratische legitimatie tot de regel dat de meerderheid (50% plus één) beslist. Dit vormt op dit moment de politieke realiteit in zowel de Tweede als Eerste Kamer. Wellicht vormt de – niet – afschaffing van de dividendbelasting een heldere illustratie. Een wetgevende maatregel die was afgesproken in het regeerakkoord werd al dan niet tegen wil en dank gesteund door de regeringspartijen. De druk die uitging van het maatschappelijk debat was echter groot en uiteindelijk ging de maatregel niet door. Zo werkt onze democratie. Als we kijken naar rechterlijke besluitvorming, dan blijkt ook rond rechtspraak in individuele zaken, maar ook als het om de richting van de rechtspraak gaat een voortdurend maatschappelijk debat gaande.

Dit debat betreft niet alleen (destijds) omstreden onderwerpen als gedogen van drugs, euthanasie, abortus en stakingsrecht, maar ook de zwaarte van rechterlijke straffen. De wetgever heeft bepaalde maatregelen genomen, maar het is aantoonbaar dat de rechter de maatschappelijke wens van het strenger straffen en gevolgd heeft. Heeft deze ontwikkeling democratische legitimatie? Het lijkt mij wel. Kortom, democratische legitimatie betreft méér dan het rode potlood, méér dan de regel 50% plus één, democratische legitimatie vindt zijn fundament in het vrije debat in een open samenleving. Een debat dat dynamiek vertoont en geen vaste uitkomst heeft. Zo valt Baudet het ‘partijkartel’ aan en spreekt Wilders over nep-parlement en komt de staatscommissie Remkes met voorstellen ter versterking van de representatieve democratie. Maatschappelijke discussie ontstond over de Urgenda-uitspraken en over de stikstofuitspraak van de Raad van State. Noodzakelijke discussies, die laten zien dat de politiek – niet altijd – het laatste woord heeft.

Druk op de rechtspraak

Democratie en rechtspraak houden elkaar in een – dynamisch – evenwicht. Daarom zit er spanning in het systeem, spanning die noodzakelijk is. De democratie wordt bevolkt door politici, de rechtspraak door rechters. Rechters en politici hebben een verschillende oriëntatie en het is mijn ervaring: een fundamenteel verschillende manier van denken. In de politiek gaat het veelal om het verwerven van macht en het doorzetten van ideeën, rechters hebben een primaire professionele juridische oriëntatie op een goede rechtsbedeling en rechtsontwikkeling en macht speelt in hun werk een verwaarloosbare rol. Kern van de zaak is dat rechtspraak en politiek een verschillende grondslag hebben, die tot verschillende vormen van democratische legitimatie leidt. Vanuit de politiek is onder meer met de vorming van de Raad voor de Rechtspraak een wat wel is genoemd ‘court pakking plan’ de rechtspraak in de greep van de politiek gebracht. Justitieminister Opstelten presenteerde in 2012 de nieuwe presidenten van de gerechten alsof hij de leiding had over de rechterlijke macht, net als over het OM en over de Nationale Politie. Een miskenning van de functie van onafhankelijke rechtspraak in een moderne democratische rechtsstaat.

De democratische legitimatie en het vertrouwen in de rechtspraak kan versterkt worden door de scheiding tussen politiek en rechtspraak zo duidelijk mogelijk te maken en de rechterlijk functie te versterken. Dit vooral nu het functioneren van regering en parlement steeds sterker verweven raakt en de tegenkracht vanuit de Tweede en de Eerste Kamer verzwakt is. In de duas politica zijn het evenwicht van machten en het voortbestaan van de noodzakelijke tegenkracht van onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak gediend met een heldere rolverdeling. Helderheid die gediend is met de bereidheid van politici om afstand te houden van de rechtspraak. Politici moeten met deugdzaamheid de democratie dienen, dat is iets anders dan overal een politiek stempel op willen drukken. Tegenkrachten in een evenwichtige democratie zijn hoogst noodzakelijk. In de democratische rechtsstaat vervult de rechter – naast de rekenkamer en de ombudsman en andere onafhankelijke adviesinstanties – de meest cruciale rol als tegenkracht. Dat kan alleen als de rechtstaat geen speelbal van de politiek wordt.

Foto: Herman Bouwers


Meer verdieping en verbreding van het sociaal-liberale gedachtegoed? Neem dan nu een abonnement op idee!